STF decide tributar franqueadoras em meio à pandemia de Covid-19

Fernando Tardioli, diretor Jurídico da ABF, alerta para os efeitos da decisão do STF que considerou constitucional a cobrança de ISS sobre royalties

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STF decide tributar franqueadoras em meio à pandemia de Covid-19

Fernando Tardioli, diretor Jurídico da ABF, alerta para os efeitos da decisão do STF que considerou constitucional a cobrança de ISS sobre royalties

Em meio à pandemia de Covid-19 que fechou o comércio em vários estados brasileiros, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela constitucionalidade da cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre os royalties pagos pelas unidades franqueadas às empresas franqueadoras. Nesta entrevista – que você confere na íntegra na edição do ABF News Especial ISS –, o diretor Jurídico da Associação, Fernando Tardioli, explica o assunto e faz um alerta: “até um terço do setor pode deixar de existir com essa decisão, especialmente se não houver modulação”.

Por que o ISS não deve incidir sobre royalties em uma franquia?
Os contratos de franquia não têm como elemento principal a prestação de serviços pelo franqueador aos seus franqueados. Os contratos de franquia envolvem uma série de outros aspectos, como, por exemplo, transferência de know how, licença de uso de marca, que são os fatores elementares de um contrato de franquia.

A empresa Venbo Comércio de Alimentos foi uma das primeiras a entrar com recurso contra essa cobrança. Outras empresas, em especial franqueadoras, também entraram na Justiça?
O recurso deles foi usado como leading case. Isso significa que, como tinham vários recursos discutindo o mesmo assunto, a decisão que viesse a ser proferida nesse recurso valeria necessariamente para todos os outros em função do mecanismo da repercussão geral. Tem uma gama enorme de franqueadoras que ajuizaram ações discutindo a constitucionalidade da tributação dos royalties pelo ISS.

Quais foram as decisões anteriores ao STF?
Os tribunais, em sua grande maioria, reconheceram a inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre royalties. Cinco tribunais, inclusive o Tribunal de Justiça de São Paulo, chegaram a editar súmulas e pacificar esse entendimento em seus respectivos órgãos especiais.

O que o STF levou em consideração para essa decisão?
Dentre outros aspectos, levou-se em consideração o chamado vazio no sistema tributário, conceito pelo qual o contribuinte que não é tributado pelo ICMS, deve ser alcançado pelo ISS. Na nossa visão, isso fere o princípio da legalidade estrita. Não é porque não incide ICMS sobre royalties que tem que incidir ISS. Não cabe aos tribunais e não cabe ao STF fazer a função do legislativo. Muito menos do legislador constituinte.

É possível estimar o valor devido desse tributo e o impacto econômico?
Não existe uma estatística oficial em relação a isso, mas não nos parece demais afirmar que até um terço do setor deixe de existir com essa decisão, especialmente se não houver modulação.

Explique esse pedido de modulação feito pela ABF por meio de embargos de declaração.
Estamos pedindo três coisas. A primeira delas é que seja corrigida a premissa equivocada de que todos os contratos de franquias são iguais e que sempre existe prestação de serviços por parte do franqueador ao seu franqueado. Em não sendo reconhecido esse vício, pedimos a modulação dos efeitos da decisão, o que significa que a cobrança passe a existir somente daqui para frente, sem herança maldita. E estamos pedindo que o STF suspenda a tramitação de todas as ações que cobram ISS no Brasil inteiro, porque os municípios já estão se movimentando para fazer essa cobrança.

Quando o STF deve se posicionar em relação aos embargos de declaração?
Como existe um pedido infringente, de modificação do julgamento, o ministro relator Gilmar Mendes já abriu vistas para a parte contrária se manifestar sobre o nosso pedido. Depois dessa resposta, vai depender da pauta do STF. É bem possível que, com a eleição deste ano, o julgamento fique para o ano que vem.